法官在你肩上：英国政府官员依法行政指南（上）
The Judge over Your Shoulder: A Guide to Judicial Review for UK Government Administrators
【学科分类】行政法学【出处】最高人民法院行政庭编《行政执法与行政审判》第12辑，法律出版社2005年
【摘要】《法官在你肩上》是英国政府法制部门给政府官员编写的一本司法审查指南。初版于1987年，这里翻译的是2000年出的第3版。三、五万字的篇幅，清晰地勾勒了行政法的主要原则，以及司法审查的一般过程，告诉行政官员行使职权、履行职责中应当注意的事项。
【关键词】英国；司法审查；官员指南；依法行政
【写作年份】2005年
【正文】
法官在你肩上——英国政府官员依法行政指南
（第3版，2000年）
英国政府法制局 编
叶逗逗 何海波 译
目 录
导言
第一部分 良好的行政和行政法
第二部分 行政决定的做出
行政行为的法律约束
我们有这个权力吗？
“宪法权利”对行政权力的限制
权力的行使是否为了合法的目的？
哪些因素是做出行政决定时必须考虑的？
职权还是职责——我们必须做吗？
行政委托——谁可以做出行政决定？
权力的行使需要特定的方式吗？
程序公正：还有哪些暗含的限制？
自由裁量权的束缚
听取意见
防止偏见，保持中立和独立
合理预期原则
行政不合理性原则，以及法院的审查力度
比例原则
我们必须说明理由吗？
第三部分 司法审查的过程
原告资格——任何人都能提起司法审查吗？
行政决定的成立
是否有一些行政决定法院不能审查？
起诉之前
法院受理的条件
开庭前的工作
开庭审理
法庭的权力
临时救济措施
胜诉后的救济措施
法庭如何判决赔偿？
上诉
苏格兰的司法审查
第四部分 司法审查中的民事赔偿
玩忽职守
滥用职权
行政监察专员
第五部分 我们还需要知道什么？
1998年《人权法》和《欧洲人权公约》
为什么说《人权法》赋予《公约》进一步的效力？
如何实施《人权法》？
法院如何处理与《人权公约》相抵触的立法？
《人权法》全面实施前的影响
地方权力法
欧盟法
附录 如何寻找更多的信息
导言
司法审查是指法院对行政行为的审查。[1] 它的作用在于监督行政权力的行使，这是宪政体制的重要组成部分。这项制度正处于发展之中。1974年，英格兰和威尔士只有160件司法审查案件，而到1998年，这个数字上升到了4539件[2]。同年，苏格兰有137件，北爱尔兰有150件。
随着这些案件的判决，我们看到新闻报道中一些带有戏剧性的标题，例如，“法院判决：部长违法”，或者“法官宣布，部长决定不合法”。可是，我们的行政人员中有多少能够从中意识到司法审查与他们日常工作的相关性呢？《法官在你肩上》一书正是为了解决这个问题。本书将向您介绍司法审查的有关制度，以及这些制度对政府人员做出行政决定有何影响。
这次再版在原书的基础上扩充了两个部分。一是即将实施的1998年《人权法》，二是《苏格兰法》、《北爱尔兰法》、《威尔士地方权力法》等几个地方权力法。这两个部分将在正文里，作为独立的一章介绍。
需要提醒的是，本书并不是法律教科书。它不是对行政法、人权法及地方权力法的详尽阐述，而只是帮助行政人员认识什么时候上述法律会对他们日常工作产生影响。行政人员在遇到具体的法律问题时，还是应当咨询法律专业人员。
虽然本次再版时《人权法》尚未全面实施，但法院已经在案件中对《人权法》有所考虑。几个重要的判决将在2000年10月《人权法》全面实施以前做出。一系列的地方权力法也为司法审查增添了新的内容。我国宪法的发展正在跨越一个个里程碑。我们对于法律的现状以及可预见的未来充满了信心。
第一部分 良好的行政和行政法
1.1 司法审查是法院对部长、政府部门以及其他公共组织行使权力、履行职责的监督。它为纠正行政权力不当行使提供了一种有力而且有效的手段。在推动“良好行政”的进程中，它起着至关重要的作用。
1.2行政法，或者说公法，规范公共组织的行为以及公共职能的行使。除了政府机关以外，公共组织还包括不隶属于任何政府部门的组织，例如公职人员道德委员会和皇家监狱。*
1.3有些私人组织在行使公共职能的时候也可能成为行政法的主体。一般来说，这些组织旨在谋取公共利益，具有并且行使公共职能，包括市场管制职能。伦敦证券交易所就是一个很好的例子。
1.4有些情况下，公共组织的行为同时受公法和私法的管辖。例如，政府部门购买电脑设备，他们与电脑设备供应商之间的关系受合同法（私法）的调整；而决定购买电脑设备、选择哪家供应商，则属于公共职能的行使，适用行政法。法院区分公、私法的标准比较复杂，通常需要考虑相关行为与公共职能的关联程度。
1.5《人权法》调整公共组织以及行使公共职能的私人组织行使权力的行为，例如这些组织法定权力的解释，因而属于行政法的组成部分。同样道理，地方权力法也是行政法的组成部分。以此类推，欧盟法以及《欧洲人权公约》与行政法也是息息相关的。在本书中，我们附带介绍《人权法》、《欧洲人权公约》、地方权力法和欧盟法的相关内容。
1.6 一项行为是否与公共职能有充分的关联，从而是否可以司法审查、是否适用行政法的原则，是由法院来决定的。[3] 在下文中，我们就如何依法行政，以达到法院的要求，提供一些参考。
第二部分 行政决定的做出
行政行为的法律约束
2.1 当一个部长或者政府部门实施行政行为，他在行使做或者不做、怎么做的裁量权力。但是，不管从表面上看这种裁量多么自由，它仍然受宪法和法律的约束。
2.2 对行政权力的有些约束是明确的，因为立法在授予行政权力时已经明白地规定了权力行使的目的。但是很多情况下，这种约束暗含在立法意图中，或者引申自基本的宪法原则。这些原则经历了长时间的发展，并随着宪政、民主的演变与时俱进。《人权法》和几个地方权力法就是这种演变的最新体现。
2.3 因此，行政权力的行使应受以下几个方面的约束：
—— 符合法律（狭义的“合法”）；
—— 程序正当；
—— 符合理性（狭义的“合理”）；
—— 符合《人权法》与欧盟法。
2.4 想象一下，你的部门准备做出影响某些公民利益的决定或者实施某种影响公民利益的行为。这时，为了使这些行为尽可能符合法律[4]，不妨先问自己几个问题。例如，我们有这个权力吗？我们的行为符合法律规定的目的吗？我们的决定是否与目的相称？还有，我应当回避吗？我们应当说明理由吗？……等等。下面分述之。
我们有这个权力吗？
2.5 要使行为合法，行政机关具有实施该种行为的权力是首要的条件。没有法定权力而实施这项行为，称为“越权”。
2.6 法定权力来自于：
—— 议会立法，即英国议会制定的法律；
—— 次级立法，也叫委任立法，例如政府部门根据议会立法制定的规章。
2.7 少数情况下，国王特权也可以成为行政行为的法律依据。国王特权是由行政部门以国王名义行使的一种国家权力。历史上，国王特权来自国王享有的主权，在国王的大部分权力被议会立法规范后，国王特权只是国王权力残留的、议会立法尚未规范的部分。典型的国王特权有签署条约和发放护照的权力。
2.8 如果立法规定了权力，你可以从法律条文中得出某个部门有权或者无权实施某项行为。通常情况下，只需要按照法条的字面含义去理解。但有时也存在不同于字面含义的理解。在此情况下，法官将根据一定的法律解释规则来确定立法意图。无论哪种情况，你作为一个公务员，都需要理解立法的整体意图。有时可以通过参阅《英国议会议事录》*，帮助了解立法意图。
2.9 《人权法》全面实施后，你必须根据《欧洲人权公约》的精神解释议会立法和次级立法，只要有可能，就应当赋予议会立法和次级立法与《人权公约》相一致的含义。5 在这个意义上，《人权法》为法律解释提出了新的要求。
2.10 法律解释有时候是一项困难的工作。《人权法》的实施使这个问题变得更加复杂。你所处的部门可能会提供程序性的指导；你也可以咨询部门律师，以明确你的法定职权及其他权力。
“宪法权利”对行政权力的限制
2.11 法院认为，议会不能限制公民“宪法上的权利”，除非议会通过立法，在条文中明确表示相反的意图。
权力的行使是否为了合法的目的？
2.12 一个具有某项权力的机关，其权力的行使还必须为了合法的目的。如果行使权力的目的违背设立这项权力的目的，行政行为仍然被认为是“越权”，或者说“滥用职权”。[7]
2.13 权力行使的目的通常会在立法中明确规定，但也可能隐含在权力行使所要达到的目标中。有时立法没有明确规定某个职权，但它又是实现法律目的所必要的权力。这时，我们可以从法律规定的目的中引申出相应的职权。这一点是法院能够接受的。
2.14 行政机关为了公众利益而缔结行政合同的权力，必须符合该权力行使的目的。此外，还要求该权力的行使不能违背合理性原则。例如，不正当地撤销已经给予的合同[8]，或者在行政许可中附加明显不合理的条款[9]，都是违法的。这个问题，我们将在下文中专门讨论。[10]
2.15 行政决定的目的违背欧盟法和《欧洲人权公约》的规定，其行为很有可能不合法。2000年10月《人权法》生效之后，公共管理组织的行为不符合《欧洲人权公约》将会导致不合法的后果，除非实施这个行为是根据议会立法的明确规定而且别无选择。[11] 虽然英国议会从理论上有权制定与欧盟法和《欧洲人权公约》不一致的立法，但可以相信，英国议会将努力遵循欧盟法及《欧洲人权公约》规定。至于苏格兰、北爱尔兰以及威尔士的地方议会和行政机关，则必须遵守欧盟法和《欧洲人权公约》的规定，没有任何通融余地。
哪些因素是做行政决定时必须考虑的？
2.16 与行政行为目的必须合法相联系，行政机关在实施行政行为时，不能考虑与行使职权不相关的因素，也不能忽略履行职责应当考虑的因素；否则，其行为违法。
2.17 如果行政人员行使的是法定的权力，法律通常会指明需要考虑的所有相关事实。如果法条没有做出相应的规定，则要从立法意图、行政目的上考虑相关的因素。当行政行为被起诉到法院时，将由法官确定哪些事实应当予以考虑。
2.18 大致说来，如果一个事实在法条中找不到相关的规定，与权力行使时的特定情境也没有关联，就称为“不相关的事实”。一旦行政机关考虑了不相关的事实，凭这一点就可以认定行政决定违法。
2.19 除了相关的议会立法和委任立法的规定，《人权法》为行政机关实施行政决定时应当考虑的问题增加了新的内容。由于《人权法》具有溯及效力，它引入的《欧洲人权公约》的内容已经产生实际的影响。[12] 因此，从现在开始你就需要予以重视和考虑。[13]
2.20 《人权法》全面实施后，行政人员将增加一项法定的职责，即尽可能按照《欧洲人权公约》的精神解释议会立法和委任立法，使之与《人权公约》的规定相一致。如果你的行为涉及《人权公约》规定的权利，你需要考虑你的行为目的是否符合相关的规定；否则，你的行为有可能构成违法。[14] 从本书2.63 部分开始，我们将解释法院如何审查行政行为是否符合《欧洲人权公约》的规定。
2.21 苏格兰、威尔士和北爱尔兰的地方议会以及有关行政当局在行使中央政府下放的权力时，也要与《欧洲人权公约》保持一致，否则也属“越权”。与欧盟法的关系也如此。
2.22 最后，无论你的行为基于什么样的考虑，你必须确保作为根据的事实是准确的。
职权还是职责——我们必须实施吗？
2.23 尽管法律条文有时在字面上授权行政机关自由裁量，例如部长“可以”做某事，它也可能被解释为一种强制性的职责而必须实施。举例来说，法律规定一个行政机关“有权”审查、颁发执照，该机关在收到申请人填报完整的申请表格后，则有义务对此进行审查，决定是否颁发。与之相反的情况是，有一些法律字面上规定了行政机关的“职责”，但仍允许行政机关有一定的裁量权力。例如，要求行政机关“实施法律”。
行政委托——谁可以做出行政决定？
2.24 作为行政法的一项原则，法律授予某个组织或者个人某项权力，这项权力必须由这个特定的组织或个人实施，而不能委托给其他组织或者个人。但是，法院现在已经接受这样一个事实，即部长不可能亲自处理以他名义实施的每一项行政行为。由此确立了“卡尔多纳原则”（Carltona Principle）。[15] 其基本原理是，根据宪法和法律，公务人员的职务行为可以代表部长本人的职务行为。
2.25 有些行政行为只能委托给具有专门资历和经验的公务人员。还有一些事情，因其特殊的重要性或者后果的严重性，需要部长亲历亲为。也一些法律条文明确规定必须由部长亲自实施某项行政行为。[16] 如果某项权力允许委托，你需要核查对受托人员有无资历或者职能的要求。
2.26 你要谨慎，避免将行政权力委托给其它组织，而你自己只管闭着眼睛盖章。同样道理，也不要让别的政府部门代替你行使职权，除非法律允许。
2.27 在了解行政行为的合法性之后，接下来我们应当了解在行为实施的方式上，法律有哪些要求。
权力的行使需要特定的方式吗？
2.28 立法可能会明确规定行政机关行使权力时的一些限制或者要求。例如：部长“必须”或者“应当”会商地方政府的代表后做出决定，或者作必要的调查后做出决定，或者在做出决定前考虑所有相关的目的，等等。
2.29 上述要求被称为“强制性”的要求。如果其中任何一条没有达到，行政行为都将被宣布为违法。所以，行政决定做出者必须不折不扣地、逐字逐句地予以实施。法律规定的要求一般是强制性的，但也有例外。如果一项要求只是一个琐细的规定，对它的违反并不影响立法目的也不侵害公众利益，这项要求则被称为“指导性”的要求。没有达到法律规定的指导性要求，不会导致行为违法。
程序公正：还有哪些暗含的限制？
2.30 行政机关不但要保证其行为在权限之内，还有做到程序的公正。如果没有遵循公正的程序，即使不越权，其行为仍然不合法。
2.31 在普通法上，程序的公正性[17] 被认为是评判行政决定是否公正的一项重要原则。程序公正植根于法治这一宪法原则，它要求“政府在处理公共事务时，要有一致性、确定性和可预测性”。[18] 《欧洲人权公约》也体现了这一原则。通过《人权法》的实施，保障程序公正现在又成为制定法上隐含的要求。它在普通法规则之外，提出了更高的要求。例如，如果行政决定将影响公民的民事权利，你需要确保程序符合《欧洲人权公约》第6条关于公平处理的规定。[19]
2.32 法院可能认为，行政机关在行使权力时，除了遵守制定法的要求，还要遵守普通法上的要求以及其他的约束。[20] 例如，在决定做出之前，需要公开准备据以做出决定的理由，为当事人提供口头商洽或者提出书面意见的机会。又如，在决定做出后，需要充分公开决定做出的事实依据和理由，必要时组织口头听证。
听取意见
2.33 不管行政机关是按照制定法或普通法要求听取公民意见，还是行政机关自行决定听取意见，都必须满足程序公正的要求。具体来说，有以下四点要求：[21]
第一，准备改变一项政策时，必须事先（比如在酝酿阶段）听取意见；
第二，取舍一项政策方案或者建议，必须给出充分的理由，以便各方能够理性地考虑并对它做出回应；
第三，必须对方给予充足的时间，让他们准备和发表意见；
第四，做出最后决定之时，对各种意见必须予以慎重考虑。
自由裁量权的束缚
2.34 程序公正要求作行政决定的人不事先束缚他们的自由裁量。他们的观点应该保持开放，根据具体情况做出相应的决定。部长或者政府部门有权就自由裁量如何行使事先制定相应的政策；但如果政策过于僵硬，导致行政决定者完全不再理会各种案件的具体情况，那么自由裁量就被“束缚”了。这也是不允许的。因为有些特殊情况可能需要变通处理，甚至政策本身需要调整，但“一刀切”的政策导致行政决定者脑袋变得封闭，不愿意考虑任何特殊情况。
2.35因此，有关部门在媒体上发表公开声明或者向公众提供法律建议的时候，需要加倍小心，不要给人“自由裁量已被束缚”或者“脑袋已经封闭”的印象。
防止偏见，保持中立和独立
2.36 “防止偏见”规则防的是做出行政决定的人有成见，听不进当事人的任何意见，以致整个行政过程只是一场演戏。它不仅要求在实质上没有偏见，而且在外表上也不能有任何偏见。“公正不但要得到实现，还要让人看到实现”，这句格言经常被用来概括这个观点。[22] 强调这项规则，是为了增强公众对行政权力行使过程的信任。
2.37 与偏见相对应的是中立，这也是程序公正的原则之一。《欧洲人权公约》也反映了这一要求，尤其是其中第6条。它规定，任何裁决者必须保持中立和独立，不偏不倚。《人权法》全面实施以后，“独立原则”在英国法律中更加重要了。[23] 欧洲人权法院认为，《人权公约》第6条中的“独立”与“中立”有所不同，但也密切相关。它要求做出决定的人不受任何外界的压力和不正当的影响。例如，一个行政裁判所总是听从政府部门的意见，就有违独立和中立原则。[24]
2.38 任何人不能参与对自己所做出的行政行为的审查，这是普通法上确立的规则。议会立法有特别授权的除外。
2.39 真正的偏见是很少见的。大多数的案子只是涉及表面上的偏见。在此，法院的审查标准是，无论案件处于什么情况，行政行为是否看上去有“导致偏见的危险”。[25] 如果有，行政决定将被撤销。因此，你做出行政决定之前，除了确保没有真正的偏见，你还要考虑是否存在导致偏见的危险、从而引起人家对公正性的质疑；如果有，你就应当回避。
2.40 行政决定者与其所处理的案件存在经济利益，也是违背中立原则。它与行政人员作为公正的裁判者的身份是不一致的。一旦出现这种情况，法官无需调查行政行为者是否有偏见，就可以撤销其决定。任何人“不能做自己案件的法官”，否则，其行为自动无效。
2.41 在皮诺切特引渡案中[26]，一位参与审理的上议院大法官因为与参与诉讼的国际大赦组织有密切联系，上议院撤销了自己的终审判决，决定重审。虽然国际大赦组织只是一个主张人道主义立场的政治团体，但是，法官与该组织的这种关系足够使法官在本案的审理中有偏见的可能。
2.42 除了经济利益，其它特殊利益或者足以影响案件处理的个人关系，都可能导致行为无效。只要这些事实看上去存在“偏见的危险”，行政决定就会被撤销。
2.43 如果争议双方明知行政决定者与争议案件存在利益关系，他们也可以放弃回避要求，同意由该行政机关或人员处理此事。在极个别的情况下，虽然行政决定者与案件存在利益关系，但如果决定必须做出而且没有该行政决定者的参与就无法做出，那么他仍然可以实施该行政行为。在这种情形下，你最好先咨询本部门的律师以后，再决定是否行使权力。
合理预期原则
2.44 行政机关行使公共职能的时候，如果影响到公民的权利，它必须恪守程序公正，依法办事。即使不影响公民的既得利益，如果行政行为可能使人们的“合理预期”落空时，同样也要遵守公正的准则。
2.45 “合理预期”可以产生于行政机关明示的承诺，也可能产生于行政机关默示的承诺，例如，由行政机关过去一贯的行为推断。它涉及以下场合：
—— 承诺某一个人或者一群人获得特定利益，或者继续获得这种特定利益，或者保证不会发生实质性的变化；[27]
—— 承诺如果今后的行政决定影响到当事人的权利或者利益时，在行政决定最后做出之前，将给予当事人听证的机会。[28]
2.46 即使存在当事人的“合理预期”，为了维护更加重大的公共权益，政府也可以改变原来的承诺。是否存在更加重大的公共利益，当然首先由行政机关判断。但上诉法院在考夫兰一案中[29]认为，虽然它首先属于行政决定者的判断范围，但是法官仍然有权审查该判断是否有不妥当之处。法官也提供了他们的审查标准：
“在此情况下，我们考虑行政决定是否在公共利益和私人利益之间达到恰当的平衡。”[30]
2.47 以下是法院关于此原则基本目的的综述：
“在这些案子中，法院的目的并不是要妨碍行政行为的实施。相反，法院努力调和两种互相冲突的目标：第一是保障行政机关始终能够回应情势的变迁；第二是，保护公民和外国人基于现有政策或原有承诺产生的信赖利益。”[31]
2.48 保护合理预期是一个还在发展中的法律领域。作为法治的组成部分，程序公正和法律确定性将在《人权法》全面实施以后得到更多的体现。这些理念都是《欧洲人权公约》的重要目的，也必将影响到对该《公约》相关条款的解释。“合理预期”同样也是欧盟法的原则。
行政不合理性原则，以及法院的审查力度
2.49 行政行为除了不越权、程序公正，还不能以“不合理”的方式行使权力和履行职责。
2.50 法官审查一项行政决定的“不合理”程度并决定是否予以撤销[32]时，通常适用“温斯伯里不合理性原则”。该原则在“温斯伯里案件”中得到经典的概括，并以那个案件命名。[33] 其所含的意思为：法院一般只能审查行政决定是否合法、程序是否公正，而不审查行政决定是否合理；但如果该决定不合常理，以致人们认为行政机关在滥用权力，法院也有权进行干涉。迪普洛克大法官在GCHQ一案中对如何适用该原则有如下的表述：
“该行政决定严重不合逻辑，或者与公认的道德准则相悖，以至于任何一个处在同样境地的明智的决定者都不会做出同样的决定。”[34]
2.51 法院也很小心地指出，法官根据“温斯伯里原则”审查案件，并不是要以自己所认为的如何实施行政行为更加合理的意见代替行政决定者已经做出的行政行为。因此，法院通过足够的事实证明了行政行为的“不合理”后，法官最后的判决都是以宣告行政部门“错误地使用行政权力”的形式出现的。
2.52 证明某项行政行为“不合理”的门槛是很高的。法官只能在行政决定者行使自由裁量“超出了情理所能容许的范围”，才审查该行为的实体合理性。[35]
2.53 在涉及“人权”（不管是基于欧盟法还是普通法的权利）的案件中，法官们表示，他们审查行政决定是否合理时将采用更加严格的标准。这是因为，“一个行政行为对公民权利的影响越大，法院对其合理性的审查也越深入。”[36]
2.54 如果一个案件涉及公民的重要权利（例如生命权和自由权），法院的“审查力度”可能加大。随着《人权法》的实施，涉及《欧洲人权公约》规定的权利的案件就将出现这种情况。[37]
2.55 如上文所述，法院对行政自由裁量实体合理性的审查是有限的，并且在“人权案件”与“普通案件”中有所不同。[38] 这些法院的自我限制是为了给行政决定者一定的“裁量余地”。“裁量余地”这个词容易引起混淆，因为欧盟法院和欧洲人权法院在审查国内法院的判决时也适用这一原则。我们将在5.9部分讨论这个词在欧洲人权法院的审查中所指的意义。在本部分，我们讨论的是国内法院审查行政行为的审查力度。
2.56 如果一个案件不涉及“人权”，却涉及经济或者社会的整体政策，尤其是当行政决定依赖政治判断，法院对其实体合理性的审查力度通常很弱。这种情况下，所谓的“裁量余地”，或者说行政自由裁量的空间，是比较宽的。这意味着宣布这类案子“不合理”，法院会相当谨慎。但是他们会根据多种事实来确定审查的力度：
—— 行政权力的来源；
—— 所影响的权利或利益的重要性；
—— 行政决定者的专业水准；
—— 该行政决定在行政过程中是否为终局决定，抑或还有内部审查程序。
2.57 在人权案子中，法院的审查力度可能要大得多。行政决定者的“裁量余地”可能变得相当狭窄，甚至根本就没有余地可言。[39] 尤其在《人权法》全面实施以后，《欧洲人权公约》的广泛适用将导致更多行政决定被更为深入细致地审查。
比例原则
2.58 虽然比例原则已经在欧盟法和人权法领域内被应用，但现在还不能肯定地说，比例原则也是英国法中一条独立的原则。通常说来，法院并不审查行政决定者在考虑一个相关事实时，对它应有分量的把握是否合理。但是，如果行政决定者把某项事实看得过分重要或者完全不合理，法院也会进行干预。有人认为，比例原则的基本含义——行政行为目的与手段应当相称，如果存在对当事人损害更小的手段，就不应该用损害大的手段去实现目的——其实也是合理性原则对行政决定者的基本要求。[40]
2.59 在与《欧洲人权公约》、欧盟法有关的案件中，如果一项行政行为在字面上侵犯了欧盟法或《人权公约》的规定，但如果该决定是出于公共利益的迫切需要，它仍然是允许的。这种情况需要适用“比例”原则来审查行政行为试图保护的公共利益与所损害的私人利益是否相称。
2.60 《人权法》要求英国法院在审查涉及《欧洲人权公约》的案件时，必须“考虑”比例原则。[41] 依此，比例原则对法院没有必然的约束力。但可以相信，英国法院将会运用该原则判案。在欧盟法领域中情况有所不同。欧盟法院已经在一些案件中将比例原则适用于它所处理的涉及人权的案件，它的判决对国内法院具有约束力。
2.61 国内法院在审查涉及《欧洲人权公约》及欧盟法的案件时，会提出如下几个问题：
——“行政决定者的目的是否合理、明确？”
——“所选择的手段是否必要？或者说，还有没有可能比该决定伤害性更小的选择？”
——“所选择的手段是否适当？”[42]
——“行政目的与所采取的手段之间，是否达到了恰当的平衡？”
2.62 在下一节中，我们将着重讨论法院在人权案件中，如何审查行政行为的目的是否合理的问题。
2.63 《欧洲人权公约》规定的权利并不都是绝对的，[43] 因此法院首先要查阅《公约》条款，看那些权利能够被限制的范围。[44] 《欧洲人权公约》作为一个国际公约，其文本的解释必须遵循《维也纳条约法公约》确立的基本原则。这意味着法院在适用《欧洲人权公约》的时候，必须考虑该法所体现的基本目标和意图。我国法院也会关注欧洲人权法院的相关判例及其前身的一些裁决。从这些判例中可以看出，为了实现《欧洲人权公约》的宗旨，欧洲人权法院在利益平衡的过程中比较偏向于保护人权。相应地，对《公约》规定的权利法院倾向于做宽泛的解释，而对权利的限制法院倾向于做狭义的解释。
2.64 即使《欧洲人权公约》允许对相关权利采取限制，这种限制也不是绝对的。法院还将调查：
第一，这种限制是否出于某种违背《公约》意图的目的；
第二，这种限制是否属于公众利益的迫切需要。《公约》中的一些条款，例如第8条至11条，要求对权利的限制必须是“一个民主社会所必需的”。法院在具体案件中，将考虑所有相关的事实和情形，来确定它是否属于“一个民主社会所必需的”的限制。[45]
2.65 如果对《欧洲人权公约》所涉权利的限制是为了一个不能容许的目的，或者并不是出于公众利益的迫切需要，这类限制的目的即是“不合法”。
2.66 对权利的限制除了目的合法，还要手段适当。
2.67 有些情况下，对权利的限制方式有特殊要求。例如上文提到的《欧洲人权公约》第10条言论自由，对其限制必须“由法律规定”。但这并不表示议会立法可以任意规定，而包含着对议会立法本身的要求。[46] 例如，议会立法必须是公开的，内容明确的，不会导致专断的。随着“法治”原则被确立为《欧洲人权公约》的宗旨之一，任何恣意专断、不公正或是不合常理的限制都是不允许的。[47]
2.68 在一些案件中，欧洲人权法院也运用“平衡原则”作为审查标准。[48] 该原则与“比例原则”相近，但又不完全等同于“比例原则”。在这些案件中，法院要求公共组织在做出一项决定时，在《人权公约》所要保护的私人权利和受此决定影响的公共权益之间能够达到公正的平衡。[49]
2.69 “温斯伯里原则”以及欧盟法院和欧洲人权法院适用的“比例原则”，都是事后审查。因此在行政决定做出时，你就要考虑这个决定事后在一个外人看来是否不合理或者不适当。你在卷宗上所记载的行政决定的理由，将成为法院判断行政决定是否合理、适当的重要证据。可以预料，随着《人权法》的实施，越来越多的情形要求行政机关在做出行政决定之时就应当具备充分理由。如果你对自己所作的行政决定给不出任何理由，法院凭此就可以推定该决定“不合理”，并予以撤销。在以下两个部分中，我们将讨论做出行政决定时说明理由的义务，以及记录理由的必要。
我们必须说明理由吗？
2.70 迄今为止，向当事人说明行政决定的理由还不是行政法上的一项普遍义务。[50] 但是法院已经在许多案件中将说明理由作为行政决定者的义务；只有在个别例外情况下，行政机关才不必说明理由。[51] 欧盟法也要求各成员国政府在做出影响欧盟法权利的行政决定时说明理由。另外，在《信息公开法》制定过程中，人们希望将公开政府信息作为一下制定法义务确定下来。[52] *
2.71 现在已经有一些议会立法或者次级立法规定在特定情况下应当说明理由。反之，也有一些法律明确禁止说明理由。[53] 你需要查阅清楚相关立法如何规定。即使立法没有明确要求说明理由，如果案件进入司法审查程序，法院也可能要求说明理由。
2.72 在一些情况下，说明理由也可以被认为是当事人的一种“合理预期”。例如，某部门事先承诺到时将说明理由。更多的情形则是普通法上基于公正的要求，行政决定必须说明理由。
2.73 行政行为不说明理由，还可能违反《欧洲人权公约》。如果你所作的行政决定影响到一个人的权利义务，你应当确保有关程序符合《欧洲人权公约》第6条关于获得公平处理的规定。[54] 这一规定包括这样的一个要求，即决定应公开进行。[55]
2.74 如前所述，在人权案件中，法院对行政行为将加大审查力度，这包括对行政决定的理由进行更加深入细致地审查。事实认定、证据和公开等方面都将面临更高的要求。政府部长和其他官员到时必须就其行政决定、政策和行政立法，向法院和原告提供更加具体的理由。
2.75 在案卷中记录理由有助于行政决定者考虑更加细致。记录能够说明行政决定者确实考虑了相关的因素，遵循了良好行政的原则。行政机关是否有义务记录理由，则要看这项决定的具体情况。例如，涉及《欧洲人权公约》第6条规定的权利时，就应当记录理由。没有记录理由，在司法审查中很有可能被推定为“不合常理”。即使法律没有要求记录理由，但如果当事人要求说明理由，行政机关仍应说明。所以，出于实际的考虑，行政机关还是应当记录理由。
2.76 如何记录理由并没有统一的格式和标准，但至少，它们应当做到含义清楚，包含了问题的要点。[56] 以下几点尤其重要：
—— 所提供的任何理由必须是合法的，并且在法定的职责或者权力范围内；
—— 所有重要事实都应当阐明；
—— 必须明确所有相关的问题都已予考虑，相反，没有考虑任何不相关的问题；
—— 当事人的任何意见都应提及，证明已经予以关注和考虑。
2.77 如果案件涉及到《欧洲人权公约》或欧盟法规定的权利，则需要注意：
—— 所提供的理由应当包括对政策或者决定利弊得失的分析；
—— 应该表明它已认识到《欧洲人权公约》或欧盟法在本案中的关系；
—— 应当详细阐明在决定过程中对相互冲突的利益的衡量和取舍，包括对各个不同因素重要性的判断和特定结论的形成过程。
2.78 行政决定没有说明理由、说明理由不够充分或者所根据的事实错误，都可能成为行政决定违反《欧洲人权公约》或者欧盟法的把柄。在所有案件中，一定要表明《人权公约》规定的权利已经给予充分的重视。因为根据《人权法》，违背《欧洲人权公约》就是违法。
第三部分 司法审查的过程
3.1 本部分主要是介绍在英格兰、威尔士[57]及北爱尔兰一个典型的司法审查程序，以及你代表政府参与诉讼过程中可能遇到的问题。苏格兰司法审查的程序有别于英国的其他地方，将在最后特别交待。如果涉及由苏格兰法院管辖的案件，你应当咨询你部门的律师，他们会与苏格兰总检察长所属的律师办公室取得联系。[58]
原告资格——任何人都能提起司法审查吗？
3.2 一个人要提起司法审查，他必须与请求审查的事项有“充分的利害关系”。如果一项决定对他本人没有任何影响，他不能仅仅因为不同意该项决定就提起司法审查。
3.3 所谓“充分的利害关系”，是指行政行为对其本人产生的直接影响。例如，监狱在押的犯人申请假释被拒绝，他就具有“充分的利害关系”。
3.4 法律上的“人”包括法人，例如商会。这些组织可以代表利益受到行政决定或者政策影响的个人提起司法审查。[59]
3.5 代表特定公共利益的团体有时候也可以作为原告对某项行政决定提出审查申请。这被称为“公共利益之诉”。
3.6 根据《人权法》，涉及侵犯《欧洲人权公约》规定的权利的司法审查，必须由受害者本人提起。据此，一个自然人、法人[60] 或者其他非政府团体认为自己的利益受到了直接的侵害，才有资格提起审查。欧洲人权法院也采用这一标准。这个标准比其它司法审查案件的原告资格要严格多了。一些组织，象“绿色和平组织”和“保护贫困儿童组织”，就不能援用《人权法》提起公共利益之诉。当然，这并不排除他们在其它有利益相关的案件中，提起司法审查或者或者支援其他个人提起司法审查。[61] 上述原告资格标准也适用于委任立法是否违背《欧洲人权公约》的案件中。
行政决定的成立
3.7 司法审查的对象通常是一个影响当事人利益的决定，例如颁发执照或者拒绝假释申请。但是法院开始受理那些不属于“决定”的行为。例如，政府部门发行的关于如何理解一部法律或者如何操作一项政策的指导手册。
是否有一些行政决定法院不能审查？
3.8 英国议会的立法程序是不受法院“违宪审查”的。[62] 某些行使国王特权的行为，例如签订条约、授予勋爵，一般也认为不受司法审查。因为从这些国王特权“涉及的事项和性质”来看，它们“并不适合司法审查”。[63] 例如，政府签署国际公约，因其高度的政治性，不受司法审查。如果政府的某项决定影响了个人迁徙的自由，像拒绝颁发护照[64]，虽然也认为属于行使国王特权的行为，但可以被司法审查。
3.9 在其它领域里，一般来说，行政行为所含的政治因素越浓厚，法院对行政决定者的判断就越尊重。法院对一项行政行为尊重的程度，或者说审查的力度，取决于该项行政决定做出时的各种因素。正如前文“不合理”行政决定所讨论的，如果一项行政行为涉及人权，法院的审查会比较严格。
起诉到法院之前
3.10 如果申请司法审查不是很急的话，一些当事人可能会在起诉前先向行政部门寄送一封投诉信。这封信可以被认为是该行政行为受到质疑的第一份警告。信中可能会提出一些诉讼外解决的建议，也可能要求行政机关详细说明行政行为的理由。对行政部门来说，这样一封信是一个考虑解决对方诉愿、补救自己错误的机会。法院在决定发出何种令状的时候，也把这封投诉信以及行政部门的反应考虑进去。[65] 如果你收到类似的信件，应该尽快交给律师。
3.11 有一些情况下，当事人需要穷尽其他的行政救济方法后（比如在移民案件中，经过所有的移民上诉程序），才能向法院提起司法审查。这种情况下，法院可以拒绝受理尚未穷尽行政救济的起诉。[66]
法院受理的条件
3.12 如果行政部门没有解决当事人的诉愿，当事人可以向高等法院申请司法审查。诉讼通常以某个部长为被告，因为他代表所在的部门。
3.13 在法庭上以及在司法文书中，提起司法审查申请的人被称为“申请人”，而部长被称为“被告”。案件以国王（现在女王）的名义提起，因为名义上是申请人请求女王对以她的名义实施的权力进行监督。援引案例时，就说R v The Secretary of State, ex parte the Applicant，即“女王诉某某部长，第三人（申请人）为某某”。
3.14 法院受理司法审查申请的要件：
第一，申请人具有原告资格；[67]
第二，这是一件有争议的案件；
第三，申请人的申请没有不合理的迟延。
3.15 《民事诉讼规则》附件1，即“第53号令”，要求申请人[68]提起司法审查必须“及时”，并且在起诉条件具备之时起不超过3个月”。但法院有权决定延长期限。[69]
3.16 有的申请虽然在3个月之内提出，但不够及时，如果受理申请将给行政管理带来严重不便或者给第三方造成财产损失，申请也很有可能被驳回。[70]
3.17 法院决定是否受理案件一般采用书面审查，但申请人也可以请求法院举行口头听证。[71] 法院没有义务通知政府部门参加，但法院出于公正的考虑，也可以允许政府部门派代表参加听证。例如，如果部长对是否受理的问题有什么意见，法院认为它有助于做出是否受理的决定，通常会允许部长参加。
3.18 申请人的申请经过法院书面审查后被拒绝的，申请人可以向一名法官（限于民事案件）或者向高等法院王座分庭（刑事案件）再次提出。[72] 如果法院做出了受理的决定，被告方在法院决定是否受理申请的听证中没有参加的，它可以申请撤销受理决定。受理决定只能在非常特殊的情况下才能被撤销，这些情况包括：
—— 申请受理的案件根本不存在争议；
—— 申请人在申请法院司法审查时，没有全面地、坦诚地说明相关的事实和法律问题。
开庭前的工作
3.19 案件受理后，有关诉讼文书将会送达相关政府部门的律师机构。多数情况下，诉讼文书统一送达英国政府法制局，但是农业渔业和食品部、健康和社会保障部、税务局、海关这些部门有自己的律师机构，应分别送达给这些机构。如果案件涉及到威尔士的议会,则送达给它的法律总顾问（Counsel General）。在北爱尔兰，则送达给王室律师(Crown Solicitor)。
3.20 行政机关收到的诉讼文书将包括86号或者86A号格式文件（载明相关案件主要内容的标准格式），以及对相关事实的确认书。[73] 接到诉讼文书的政府律师会首先考虑是否可能为被诉行为辩护。如果他们认为没法辩护，而且该部门接受律师的意见，那就应该做出让步，撤销被诉的行政决定。有时候，部长或者政府部门可以重做决定。[74] 政府部门凭着一些似是而非的理由，硬要把官司打到底，那是很不妥当的。
3.21 司法审查的日程安排可能很紧张。法院可以应申请人的要求，命令政府部门公开相关文件。[75] 申请人有权利查看这些材料。作为政府部门的官员，你还应该及时地向政府部门的代理律师提供与被诉案件有关的材料，解释影响你做出决定的政策性考虑，帮助他们理解当初你为什么以及如何做出那样的决定。如果政府部门决定把官司打下去，你还要准备政府部门的答辩，并附上相关的文件。
3.22 涉及《欧洲人权公约》的案件，法院希望被诉行政部门能够在答辩中提供做出行政决定时所有的政策性考虑和推理细节，从而显示行政部门如何平衡相互冲突的权益。与此相关的文件都要提供。答辩通常是由政府部门的律师起草。你作为政府部门官员，必须确保答辩所述事实是准确的、完整的、坦诚的，并且相关的文件都已经附上。
3.23 在司法审查中，法院所要审查的是行政行为的合法性。在这些案件中，事实一般没有争议，因此很少需要证人出庭作证。偶然地，如果书面材料出现事实上的争议，有关证人就有可能被要求出庭作证，并接受双方律师的询问。在人权案件中，证人的出庭将越来越普遍。
开庭审理
3.24 法院受理案件后，将会尽快安排开庭；情况紧急的话，甚至可以在24小时内开庭。但是不太急的案件，也可能会等上一年才能开庭。[76] 开庭的时候，你可能要一起参加，给你的律师提供一些事实情况。庭审通常由高等法院王座分庭的一名法官主持，有时也可能有2名或者3名法官参加审理。
3.25 庭审程序是程式化的，持续时间取决于案件的复杂程度，一、两个小时直至几天不等。具体程序如下：
首先，由申请人的出庭律师[77]介绍案由、陈述事实并提出法律论点，他们还经常援引与本案有关的判例；
其次，行政部门的律师答辩；
然后，申请人一方的律师再次发言，他们可能提请法庭注意该案的争论点；
最后，法庭考虑双方的辩论意见并做出判决。判决可以马上做出，也可以考虑一段时间以后做出。
临时的救济
3.26 由于司法审查时间可能比较拖延，原告有时申请法院在做出判决前，给予“临时救济”。例如，请法院发出阻止令，要求行政机关暂停行政行为的执行，在判决前保持现状。阻止令可以发给部长或者政府部门。这一点现在不仅仅适用于与欧盟法有关的案件，在所有行政案件中都可以适用了。[78]
3.27 现在法院很少给部长或者政府部门发阻止令，因为行政决定者通常会主动暂停实施行政行为，等候法庭审判。是否做出暂停实施的决定，取决于行政决定涉及的事件是否紧急。你在做出是否暂停执行的决定前，需要和律师商量，听取他们的意见。
3.28 从1999年4月26日开始，《民事诉讼规则》赋予法官一项新的临时救济手段——“宣告令”。[79] 宣告令比阻止令温和，适用余地更大。法院运用这个措施，寄希望于行政机关在判决前，能够自觉遵循法院的指示。如果该组织不听从宣告的内容，法院可以发出阻止令。
胜诉以后的救济措施
3.29 给予何种救济措施属于法官自由裁量的范围。至于是否应当给予救济，以及给予何种救济，法官通常会考虑以下几个方面：[80]
•案件是否被拖延；
•申请人是否遭受实质性的损害；
•救济是否可能影响到第三方的利益；[81]
•救济措施的实施是否有助于促进“良好行政”。
3.30 法院可以提供的救济措施包括：
——“调卷令”（certiorari），即法院认为某个行政决定或者委任立法不合法，判决撤销；
——“禁止令”（prohibition）, 即法院认为某个行为违法，判决其不得实施；
——“强制令”（mandamus）， 即法院判决某个行政机关履行职责；
——“宣告令”（declaration），即法院宣告相关法律的内容，从而某个行政行为可以推断为违法；
—— “阻止令”（injunction），通常是阻止公共组织实施某个行为，但有时也可以要求其实施某种行为；
—— 责令赔偿。
3.31 法院在撤销行政决定的同时，可以给相关部长或者行政部门发出指示。后者应当按照法院的要求重新考虑，并做出决定。[82]
3.32 《人权法》实施以后，如果一项立法与《欧洲人权公约》的规定不一致，高等法院等特定级别的法院可以宣告该立法“与《欧洲人权公约》相抵触”。[83] 我们将在本书的5.19、5.20部分介绍法院“抵触宣告”的影响。
3.33 对于地方议会和行政当局违反《欧洲人权公约》和欧盟法的行为，苏格兰、威尔士以及北爱尔兰的法院也取得了新的救济手段。详细情况参见本书5.38、5.42部分。
法庭如何判决赔偿
3.34 目前，法院判决赔偿的范围仍然有限。其中包括以下情形：
—— 那些依照民事赔偿有关法律也应当赔偿的，例如非法拘禁；
—— 某些违反欧盟法的案件。[84]
3.35 《人权法》全面实施以后，违反《欧洲人权公约》的行为将导致赔偿。《人权法》第8条第4款规定，法院在决定赔偿的时候，应当参考欧洲人权法院适用的原则。欧洲人权法院目前采用的标准是让受害人的损害能够得到“合理弥补”（afford just satisfaction）。这个标准低于英国实行的民事赔偿标准。但我们的法院可以不受这个标准的拘束。
3.36 我们将在本书的第四部分介绍两个将会导致民事赔偿的重要领域。
上诉
3.37 如果诉讼的一方对高等法院的判决不服，可以向上诉法院提起上诉，但上诉应获得高等法院或者上诉法院的同意。上诉申请必须在高等法院判决后，马上向高等法院提出。如果高等法院不同意上诉，还可以向上诉法院提起。[85] 在少数特别重要的案件里，还可以进一步上诉到上议院司法委员会。
3.38 在北爱尔兰，对高等法院的判决不服，参与诉讼的一方有权向上诉法院提起上诉。如果高等法院或者上议院司法委员会同意，也可以直接向上议院提起上诉。
苏格兰的司法审查
3.39 苏格兰的司法审查标准与英国其它地方大体相同。苏格兰的法官也参考英格兰、威尔士、北爱尔兰法院的相关判例。
3.40 英格兰、威尔士及北爱尔兰关于公私法的区分并不适用于苏格兰。苏格兰法院考虑是否有权对一项行为进行司法审查，其标准是看是否存在所谓的“三方关系”（tripartite relationship），即是否存在行政决定者、立法者以及司法审查的申请者之间是否有受司法权管辖的关系。
3.41 苏格兰司法审查的运作机制与英国其它地方都不同。另外，对于苏格兰议会与行政当局的“越权”行为，议会法律给了苏格兰法院额外的救济手段。在苏格兰，违反《欧洲人权公约》以及欧盟法的行为也包括在“越权”概念里边。
3.42 在苏格兰，所有司法审查案件都由苏格兰最高民事法院* 受理。申请司法审查不需要经过法院“同意”这一程序，大部分案件只进行一次庭审。庭审在原告提起诉讼至少7天后进行；在比较紧急的案件中，可能在原告起诉后1到2个星期之内就安排庭审。法律没有规定法院的审结期限，什么时候开庭、什么时候审结由法院确定。
3.43 原告起诉时应当提出与所诉行政决定有关的事实和相关的情况，被诉的部长可以进行书面的答辩。跟英格兰和威尔士的情况一样，一般用不着证人出庭作证。庭审程序与英国其它地方相同，此处不赘。
3.44 苏格兰法官在司法审查中给予临时救济和最终救济的权力与英国其它地方类似。但是，在McDonald v Secretary of State for Scotland [86] 一案中，苏格兰最高民事法院内庭拒绝遵循上议院在In re M [87]一案中开创的先例。最高民事法院认为，阻止令这种临时救济措施不能对抗王权，所以法院不能给国王的大臣发阻止令，命令其暂停执行，等候法院判决。
【注释】
作者简介：何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。
[1] 司法审查可以指法院所进行的各种审查，但在本书中，我们将集中关注《民事诉讼规则》（Civil Procedure Rule）附件1，即最高法院规则第53号令（RSC Order 53）。《民事诉讼规则》适用于英格兰和威尔士境内所有法院的民事诉讼。该规则于1999年4月26日起施行，以代替1981年的《郡法院规则》和1965年的《最高法院规则》。“第53号令”是对司法审查程序的规定。该规定经过细微修改后，作为《民事诉讼规则》附件1重新公布。
译者注：在英格兰和威尔士，受理司法审查的法院同为一个高等法院（the High Court），其上诉机关为上诉法院（the Court of Appeal）；在苏格兰，受理司法审查的为高等民事法院（the Court of Session）；在北爱尔兰为高等法院（the High Court）。上议院司法委员会是它们共同的最终上诉法院。
[2] 其中，移民案件占了2518件。在全部案件中，只有22.4% 走完全部程序。
* 译者注：公职人员道德委员会（Committee on Standards in Public Life），英国政府1994年设立的一个独立委员会，主要负责调查公众关注的公职人员品行问题，制定和推行公职人员行为的伦理标准。详见该组织的官方网站www.public-standards.gov.uk。皇家监狱（HM Prison Service）的职能是监管犯人，并帮助犯人在服刑期间以及刑满释放后过上守法、有益的生活。详见该组织的官方网站www.hmprisonservice.gov.uk。
[3] 苏格兰的情况有所不同，下文详述。
[4] 不作为也可能是不合法的。参见Stovin v Wise [1996] AC 923, HL (E)，以及下文2.23 部分。.
译者注：《英国议会议事录》（Hansard）是目前英国议会辩论的官方纪录。英国法院原来禁止在裁判中参引议会辩论记录，从Pepper v Hart [1992] 3 WLR 1032 一案开始，它可以作为法官解释立法意图的参考。
5法院和裁判所同样有此职责。参见《人权法》第 3条第1款以及下文5.29，可以了解《人权法》全面实施以前，法院是如何处理议会立法与《欧洲人权公约》关系的。
[6] 此类案件还可参见R v Secretary for the Home Department, ex parte Pierson[1998] AC539, HL(E), per Lord Steyn, for example, at 587C-D and 591 E-F and Lord Browne-Wilkinson at 575C-D, and R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms[1999] 3 All E R 400, HL, per Lord Steyn at 411 h-j.
[7] 参见Hazell v Hammersmith and Fulham LBC[1992] 2 AC1, HL(E)。
[8] 参见R v Lewisham LBC, ex parte Shell UK Ltd [1998] 1 ALL ER 938, QBD。
[9] 参见Newbury DC v Secretary of State for the Environment [1981] AC 578, HL(E)。
[10] 参见2.49的开头部分。
[11] 参见《人权法》第6条。举例来说： 一个部长或者政府部门在行使委任立法权的时候， 如果该项立法与欧盟法的规定相违背，这项立法就是越权，除非它是根据议会立法的明确要求行事。
[12] 在威尔士、苏格兰和北爱尔兰，它涉及地方议会的委任立法已经行政当局的行为。
[13] 参见本书第五部分（5.23-5.31）：人权法在2000年10月2日以前及正式全面实施以前的效力。
[14] 《人权进入生活——政府部门1998年人权法指南》一书包含更多关于欧洲人权公约的影响的相关细节。
[15] Carltona Ltd v Commissioners of Works [1943] 2 ALL ER 560, CA。
[16] 根据1975年《部长法》的规定，在有限的情形下部长的某些职权可以通过枢密院令转移。
译者注：枢密院令由内阁决议、加盖女皇印玺，是介于议会立法和政府规章之间的一种法律形式，相当于中国的行政法规。
[17] 又称“正当程序”，或者“自然正义”。
[18] De Smith, Woolf and Jowell, Judicial Review of Administrative Action (5th ed., 1995), para 8-083, p 417.
[19] 注意，这种决定并不总是由行政机关单方面做出的。例如，实施过程中可能涉及公共参与。
[20] 有时候，议会立法可能故意设定一项“不公正”的程序。如果这项立法含义清楚、不容置疑，法院不会干涉。但2000年10月以后，法院可以依据《人权法》宣告这项立法抵触《欧洲人权公约》。参见下文5.13-5.18相关内容。
[21] 这些要求在以下判例中得到确立：R v North and East Devon Health Authority, ex parte Coughlan [1999] Lloyd’s Rep. Med. 306, CA; 以及:R v Brent LBC, ex parte Gunning [1986] 84 LGR 168。
[22] R v Sussex Justices, ex parte McCarthy [1924] 1KB 256, per Lord Hewart CJ at 256。
[23] 大致说来，英国法律认为“中立”包含了“独立”的要求。参见Laker Airways Inc v FLS Aerospace Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 45 和1996年《仲裁法》第24条第1款第1项的规定。但是，两者在《欧洲人权公约》里却有各自的含义，也被赋予不同的定义。此观点还可见于苏格兰最高刑事法院的判例：Starrs and Chalmers v Procedure Fiscal, Linlithgow, The Times, 17th November 1999。
[24] 参见以下案例：Beaumartinv France [1994] 19 EHRR 485, ECtHR;Findlay v Kingdom[1997], 24 EHRR 221, ECtHR; McGonnellv United Kingdom (Application No 28488/95), The Times, 22nd February 2000, ECtHR。
[25] 参见R v Gough [1993] AC 646, HL(E)。
[26] R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte (No 2) [1992] 2 WLR 272, HL.
[27] 参见R v Northand East Devon Health Authority, ex parte Coughlan [1999] Lloyd’s Rep. Med. 306, CA。
[28] 参见Council of Civil Service Union v Minister for the Civil Service [1985] AC 374, HL。
[29] 同27注。
[30] 同前注， per Sedlay LJ， p320. 关于欧洲人权法院“公正的平衡”标准的阐述，见于2.68部分。
[31] 同前注，323 页。
[32] 法院可以用“调卷令”这种特权令状的形式，撤销行政决定或者授权立法。
[33] Associated Provincial Picture House Ltd v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223,CA 。
[34] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374, HL(E), per Lord Diplock at p 410。
[35] 参见R v Minister of Defence, ex parte Smith [1996] QB 517, 554。
[36] 同前注，554页。
[37] 尽管欧洲人权法院就Smith and Grady v UK, The Times, 11th October 1999 一案中批评了“温斯伯里”原则，但在《人权法》实施后，英国的法院也只需在判决中考虑其意见，而不是要废除这项确定已久的审查规则。
[38] 随着社会经济权利和环境权利日趋重要，这种区别在有些案件中变得模糊。
[39] 欧盟成员国有绝对的义务遵从欧盟法，裁量余地可能因此缩减为零。参见 Factortame (No 5) [1999] 1 WLR 1062, HL(E), per Lord Clyde at p1085 G-H。
[40] 例如，在R v Chief Constable of Sussex, ex parte International Trader’s Ferry Ltd.[1998] 3 WLR 1260 HL(E) 一案中，上议院大法官就采取这种观点。
[41] 参见《人权法》第2条。
[42] 在实践中，法院很少审查“适当性”。
[43] 《欧洲人权公约》规定的有些权利是绝对的，例如第3条规定的“禁止刑讯逼供”。相反的是，《公约》第9条第1款规定的思想自由，它受道德或者宗教的约束。因此，在适用每一项权利时，你必须考虑这项权利是绝对的，还是受限制的，抑或是有所保留的。《欧洲人权公约》规定的权利将在本书附录予以分列。这些权利的内容将直接影响英国法。
[44] 《人权法》 第14条至17条规定，在有限的范围内，英国可以对《欧洲人权公约》规定的权利予以限制或者保留。
[45] 例如，一项权利对于一个民主社会越重要（如《公约》第10条规定的言论自由），法院对此权利的限制审查越严格。参见Sunday Times v United Kingdom (No.2) [1991] 14 EHRR 229, ECtHR。
[46] 参见Hashman and Harrup v Unites Kingdom (Application No 25594), The Times, 1st December 1999, ECtHR.
[47] 参见Fayed v United Kingdom [1994] 18 EHRR 393, ECtHR。
[48] 本原则在《欧洲人权公约》第一议定书第1条得到着重体现。参见Sporrong and LÖnnroth v Sweden (1982) 5 EHRR 35, ECtHR。
[49] 对于政策的制定者来说，一个棘手的问题是不同权利互相冲突，而且份量相当。参见《欧洲人权公约》第8条以及第10条； 参见Winer v UK [1986] 48 DR 154, ECommHR。
[50] 现行的《获取政府信息操作规程》规定：如果该部门拒绝当事人获取政府信息的申请的，必须提供做出该项决定的理由。否则，议会行政监察专员也很有可能因此认为该部门行使权力不当。
[51] 参见Stephan v General Medical Council, The Times, 11th March 1999,PC。
[52] 本法仍然在议会制定过程中，关于该项义务最后以哪种方式出现并没有定论。
* 译者注：英国《信息公开法》于2000年11月正式实施。
[53] 例如，《交通和设施法》（the Transport and Works Act 1992）第23条第7项的规定；以及《情报法》（the Intelligence Services Act 1994）第4条第2项的规定。
[54] 参见《内阁办公厅关于〈欧洲人权公约〉第6条第1款及第一议定书第1条的指南》，1999年8月出版，（CRP(EC)(O)(99)12）。
[55] 参见Szucs v Austria [1997] 26 EHRR 310 以及Ruiz Torija v Spain [1994] 19 EHRR 553, ECtHR。
[56] 参见In re Poyser and Mill’s Arbitration [1964] 2 QB 467。
[57] 英格兰和威尔士的司法审查程序正在重新审议之中。相关建议可以参见杰弗里·鲍曼爵士2000年发表的报告Review of the Crown Office，司法部也正在起草新规则的草案。
[58] 苏格兰的行政人员请直接咨询苏格兰行政当局所属的律师办公室。
[59] 那些非法人组织因为不是“法人”，不能提起司法审查。参见R v Traffic Commissioner for the North Western Traffic Area, ex parte “Brake” [1996] COD 248。
[60] 这里“法人”包括公司，但是不包括非法人组织。关于非法人组织的问题，可参见Canea Catholic Church v Greece [1999] 27 EHRR 521, ECtHR。
[61] 《人权法》要求的“受害人”标准，在司法审查中产生了一些复杂的后果。法院可以受理直接受害人以外的利害关系人提起的行政机关侵犯普通法权利的案件；但在这种“公共利益之诉”中，法院仍然不能援引《人权法》作为审查依据。参见Lester & Pannick (eds), Human Rights Law and Practice (Butterworth , 1999), para 2.7.3。
[62] 参见1689年《权利法案》第9条之规定，以及Hamilton v Al Fayed [1999] 1WLR 1569, CA 。但是，议会各专门委员会的行为如果侵犯《欧洲人权公约》规定的人权，可以被“受害者”起诉到欧洲人权法院。
[63] 参见The Council of Civil Service Union v The Minister for the Civil Service [1985] AC 374, HL(E), per Lord Roskill at 418B-C。
[64] 参见R v Secretary for Foreign and Commonwealth Affairs, ex parte Everett [1989] QB 811。
[65] 随着民事诉讼改革，法院期望看到所有案件中的当事人“在诉前表现出良好的姿态”。参见CPR Protocol PI, Note 2.4。
[66] 注意，《最高法院法》（the Supreme Court Act 1981）第29条第3款的规定对王座法院（Crown Court）司法审查案件有影响。司法程序明确规定将公诉人起诉王室的案件排除在司法审查的范围之内。参见一下案例：R v Manchester Crown Court, ex parte DPP[1993] 1WLR 1524, HL(E) per Lord Brown- Wilkinson at 1530. R v DPP, ex parte Kebilene & Others[1999] 3 WLR 972,HL。
[67] 尽管原告资格是法院受理申请时应当考虑的一个因素，但正如上议院大法官在R v IRC, ex parte Federation of Self-Employed [1982] AC617 一案中所说的，实际上原告资格很少构成受理司法审查申请的一个先决条件。作为一个糅合事实和法律的复杂问题，它常常需要在诉讼过程中根据多种情况来判断。
[68]《民事诉讼规则》一般使用“原告”（Claimant）一词，而不用“申请人”（Applicant）。在本文中，有时使用“申请人”这一习惯用法。
[69] 参见《最高法院规则第53号令》第4条第1款，以及1981年《最高法院法》第31条第6款。在北爱尔兰，则适用《北爱尔兰高等法院规则》（the Rules of the Supreme Court (Northern Ireland)）。依据该规则，申请仍然要经过法院“批准”，而且必须及时（例如在3个月之内）提出。
[70] 如果被诉的行政部门认为原告“申请迟延”，它必须在决定是否受理的预备听证上提出质疑；如果法院仍然同意受理，它应以书面方式要求撤销法院同意受理的决定。
[71] 在北爱尔兰，是否受理案件通常要进行听证。参见《北爱尔兰最高法院规则》第53条。法院可以根据书面材料直接决定受理，但是不能在没有进行听证的情况下拒绝受理。申请人接到不予受理的决定后，可以向上诉法院再次提起申请。
[72] 在非刑事案件中，如果法院做出不予受理的决定前已经经过了听证，申请人就不能再次提起申请。
[73] 参见《民事诉讼规则实践指南》附件1，第53号令。在北爱尔兰，《北爱尔兰最高法院规则》第53号令第5条要求提供一份“事实陈述”（类似于86号或86A号格式文件）以及一个“宣誓书”（保证所述事实的真实性）。
[74] 例如这种情况：因为程序问题导致行政行为被宣布为“不合理”而不是“越权”。
[75] 在当前的司法审查中，法院很少命令行政部门公开某个文件（因为事实一般没有可争议的）。但是，《人权法》全面实施以后，情况可能会变化。
[76] 在北爱尔兰，这个时间要短些。
[77] 申请人也可以不请律师，自己参与庭审。
[78] 参见In re M [1994] 1 AC 377, HL(E)。 苏格兰情况有些不同，参见本书3.44 部分。
[79] 这种手段不适用于北爱尔兰法院。因为后者依据的是《北爱尔兰最高法院规则》，而不是正文所说的《最高法院规则》。
[80] 参见1981年《最高法院法》第6条b项。
[81] 请注意《人权法》第12条的规定：给一方当事人救济措施，可能会影响到第三人根据《欧洲人权公约》第10条享有的言论自由。又请注意《人权法》第13条规定：救济措施可能会影响到宗教团体根据《欧洲人权公约》第9条享有的思想自由、良心自由和宗教自由。
[82] 参见1981年《最高法院法》第35条第5款。
[83] 参见《人权法》第4条。
[84] 参见本书5.50部分的详细论述。
[85] 参见《民事诉讼规则》上诉法院部分，PD 2.2。 其规则与刑事案件稍有区别。
* 译者注：该法院在苏格兰为民事诉讼最高法院，其分为内庭和外庭。但是当事人如果不服内庭的判决，可以向英国的上议院提起上诉。
[86] 1994 SLT 692。
[87] [1994] 1 AC 377, HL。
法官在你肩上：英國政府官員依法行政指南（下）
葉逗逗 何海波
【學科分類】行政法學
【出處】最高人民法院行政庭編《行政執法與行政審判》第12輯，法律出版社2005年
【關鍵詞】英國；司法審查；官員指南；依法行政
【寫作年份】2005年
【正文】
第四部分 司法審查中的民事賠償
4.1 只有在以下兩種情況下，公共組織才能被判決賠償：一是違反了歐盟法或者即將實施的《人權法》，二是依照民事侵權法應當賠償的情形。對於後者，沒有嚴格限定哪幾種民事侵權行為的規則可以適用於公共組織的賠償問題。在本部分，我們將著重討論兩個正在發展之中的重要領域：玩忽職守和濫用職權。
玩忽職守
4.2 原則上講，公共組織的侵權行為不能豁免賠償責任。但公共組織在行使權力、履行職責的時候因過失而給他人造成損害，是否賠償，就涉及公共政策的考慮了。公共政策的一個重要目標是確保公共組織履行職權，從而為大眾造福。因此，法院一般對警察在刑事偵查過程中因疏忽而造成的損害給予免責。[88]
4.3 法院還認識到，公共財政是有限的，並且全部來自於納稅人。因此，除非議會立法另有規定，對於公共組織因行使必要的公共職能而給個人造成的經濟損失，法院不太願意責令其賠償，從而增加財政負擔。因此，行政機關因疏忽而未履行法定職責的，法院一般不要求其賠償。[89]
4.4 從根本上講，涉及玩忽職守的賠償案件都需要具體情況具體分析。法院一般不支持擴大賠償範圍，除非綜合考慮各種情況後下，認為擴大賠償範圍是“公平、公正、合理”的。[91] 但是，《人權法》全面實施以後，對政府部門玩忽職守的司法審查將進一步得到發展。[92] 這一趨勢部分是由於歐洲人權法院關於Osman v UK [93] 一案判決影響的結果。今後法官在處理行政機關玩忽職守而造成的賠償案件中，必須參考該案。
濫用職權
4.5 如果能夠證明行政決定者在做出行政決定時並不僅僅是疏忽，而是具有某種惡意，那就構成“濫用職權”。民事侵權賠償法關於惡意侵權的規定就可能適用於這種公共組織濫用職權的行為。例如，監獄管理人員為了給某個犯人苦頭吃，而不公正地懲罰這個犯人。又如，政府部門拒絕一個低收入者的補助金申請，其原因僅僅他們不喜歡這個申請人。
4.6 盡管行政人員的主觀惡意可能引發賠償，但證明主觀惡意的存在不是獲得賠償的必備條件。只要行政決定者知道自己的行為違法，而且知道該行為將會或者可能會給對方造成損害卻任憑損害後果發生，“濫用職權”就可以認定。
行政監察專員*
4.7 在某些情況下，即使法律沒有規定賠償責任，議會中的行政監察專員發現某個行政部門有行使權力不當的情形，也可能要求該部門賠償。[95] 1998年《威爾士地方權力法》專門規定了威爾士行政監察專員的職權。
第五部分 你還需要知道什么？
5.1 本部分我們將概括地介紹1998年《人權法》、《歐洲人權公約》以及地方權力法。同時，還將簡短地介紹歐盟法的一些相關規定。其他一些政府出版物對這些專題有更詳細的闡述。
5.2 英國正在經歷巨大而迅速的憲政變革。以下所述的是1999年12月這一時點的法律。
《人權法》與《歐洲人權公約》
5.3 1998年《人權法》把《歐洲人權公約》並入國內法，為《公約》所規定的人權和自由提供了更有力的保障。
5.4 《歐洲人權公約》，其全稱為《保護人權和基本自由的歐洲公約》，是歐洲委員會成員國簽訂的條約。該委員會作為一個獨立的國際組織行使其自己的權利，並不隸屬於歐盟。他的成員國包括許多非歐盟國家。
5.5 《歐洲人權公約》是歐洲委員會1949年成立後簽訂的一係列公約中的一個，也是其中最著名的一個。1948年12月聯合國大會通過的《世界人權宣言》，促進了《歐洲人權公約》的誕生。《公約》於1953年9月開始生效。英國是第一個簽署該公約的國家。
5.6 從1966年開始，英國允許受害人向歐洲人權理事會和歐洲人權法院提出申訴，這些機構的職能就是監督成員國遵守《公約》。如今，控告侵犯《公約》權利[96]的案件，由設在法國斯特拉斯堡的歐洲人權法院裁決。[97] 在國際法上，歐洲人權法院的判決對英國具有約束力。但是，個人在向歐洲人權法院起訴前，必須窮盡國內的救濟途徑。
5.7 《公約》曾被喻為一個“靈動的工具”，因為“對公約的解釋必須始終放在特定的社會條件下進行”。[98] 這使得《公約》能夠依照不斷變化的價值觀作靈活的解釋。[99] 《公約》所保護的權利必須落到實處，但它們也要與他人利益和社會利益達到一種公正的平衡。《公約》還必須按照《維也納條約法公約》規定的基本原則進行解釋。[100] 據此，《人權公約》的解釋應當遵循如下原則：
—— 解釋必須出於“善意”；
—— 既要考慮《人權公約》的字面含義[101] ，也要考慮《人權公約》的總體目標和目的；
—— 要注意《公約》生效後相關的法律實踐；
—— 要考慮各成員國在《公約》的解釋中共同採用的觀點[102]。
5.8 有人說，《公約》確定的權利“有等級之分”。這種說法容易給人誤導，以為一種權利可以壓倒另一種權利。準確地說，這些權利可以分為幾個大類。第一類，像《公約》第3條規定的“禁止酷刑”，被稱為“絕對的權利”。因為這類權利至關重要，任何減損都不能允許。第二類屬於“附條件的權利”，主要是《公約》第8條至11條的規定，例如尊重家庭生活的權利、信仰和表達自由。這些權利要求在個人的自由和整個社會的利益之間達成平衡。第三類介於上述兩者之間，是“可以被限制的權利”，例如《公約》第5條關於“自由和安全”的權利。但是，這種“限制”只能嚴格局限在《公約》所明確規定的情形下。
5.9 除了那些“絕對的權利”，歐洲人權法院給成員國保留了“裁量的空間”。這一實用、靈活的原則也是國際性法院所普遍接受的。正如歐洲人權法院解釋的，“國內當局要比一個國際法院更加清楚地了解當地的情況”。[103] 但是這不能簡單地理解為，對於國內當局根據當地情況對權利施加的限制，歐洲人權法院將放棄監督職責。歐洲人權法院明白表示，他們的態度將會根據案件的具體情況而變化。[104]
為什么說《人權法》賦予《歐洲人權公約》進一步的效力？
5.10 所謂“進一步的效力”，來自《人權法》載明的立法意圖。這一措辭表明，在2000年10月2日《人權法》全面實施之前，《歐洲人權公約》規定的權利已經對國內法產生了影響；但這種影響是有限的。[105] 你可參見本書5.29 部分關於2000年10月以前《公約》對國內法影響的介紹。
5.11 “進一步的效力”這個措辭還反映出這樣的觀點：《公約》規定的權利和自由並不是《公約》獨有的，法官完全可能在國內法中找到既有的規定。[106]
5.12 最後，“進一步的效力”這個措辭還表明，《人權法》賦予《公約》一個更加明確的地位、更加廣泛的影響。《人權法》把《公約》“並入”國內法，使之具有與議會立法一樣的直接效力。國內法院的管轄權也得到明確的規定。法院對涉及《公約》的爭議的裁決，在國內法上具有約束力。
《人權法》是如何實施的？
5.13 《人權法》實施後，《歐洲人權公約》中已經被國內法吸收的權利受到侵犯的，受害人可以不去歐洲人權法院了。[107] 但是，《人權法》並不縮減英國作為《公約》締約國所應承擔的國際法義務。因此，受害人向歐洲人權法院提起訴訟的權利仍然存在；尤其是涉及那些尚未被國內法吸收的《公約》權利，仍然需要歐洲人權法院處理。另一方面，向歐洲人權法院起訴，應當是最後的救濟手段。不論是哪種類型的案件，當事人都必須先窮盡國內的訴訟程序，才能向歐洲人權法院起訴。[108]
5.14 在處理與《公約》權利相關的案件時，國內法院和裁判所必須參考歐洲人權法院及其前身的判決和指導性意見。[109] 但是，除了其中涉及到歐盟法的案件，法院不受這些先例的拘束。在處理相關的案件時，他們可以自己解釋《公約》。
5.15 《人權法》第3條規定，法院、裁判所及政府機關都應當盡量按照《公約》的精神去解讀和適用議會立法和委任立法。[110] 在下文中，我們將討論立法與《公約》相抵觸的情況下，法院如何解決。
5.16 任何公共組織（包括法院和裁判所）與《公約》相抵觸的行為都是非法的；除非他們根據議會立法的明確要求行事，並且別無選擇。[111]
5.17 “公共組織”的含義相當廣泛（但是不包括英國議會）。[112] 除了明顯的公共管理機構，如政府部門、公共設施管理機構、地方政府和警察係統，它還包括一些混雜著公共職能和私人業務的組織。當然，《人權法》規範的是他們的公共職能。以“Group 4”* 為例，它在執行運送犯人的任務時，行使的是公共職能，而當它為超市提供保安服務時，實施的則是私人業務。
5.18 把法院也包括在“公共組織”中，意味著《公約》規定的權利將對民事權利義務產生間接的影響，因為法院在所有類型的訴訟中都必須遵循《公約》。[113] 遵循先例的原則也要讓位於法院遵循《公約》的義務：如果相關先例不符合《公約》規定，法院不適用先例。這個道理也適用於法院對法律條文的解釋：如果原先的解釋不符合《公約》，法院不能堅持原先的解釋。《歐洲人權公約》這種對私法訴訟附隨的影響，又被稱為《公約》的“間接影響”，因為《公約》並不直接適用於個人之間私法上的訴訟。
法院如何處理與《公約》相抵觸的立法？
5.19 如果議會立法侵犯已被吸收為國內法的《公約》權利，高等法院以上的特定法院[114]可以做出該立法與《公約》相抵觸的宣告。[115] 如果法官認為有可能做出這樣的宣告，應當按照法院訴訟規則通知政府相關部長參加訴訟。[116] 法院的“抵觸宣告”並不導致議會立法無效。《人權法》依然保持議會的最高主權。但是政府可以採取補救措施，修正立法。[117]
5.20 如果某項次級立法抵觸《歐洲人權公約》，高等法院以上特定級別的法院可以撤銷該項立法。[118] 這些次級立法包括：
—— 蘇格蘭議會和北愛爾蘭議會的立法；
—— 威爾士議會制定的各種措施；
—— 蘇格蘭、北愛爾蘭行政當局制定的各種措施。
5.21 上述機構與《歐洲人權公約》相抵觸的行為，都被認為“越權”。對其救濟措施，幾個地方權力法作了特殊規定。
《人權法》全面實施之前的影響
5.22 上文討論的都是《人權法》全面實施以後的情況。我們說“全面實施”，是因為該法在1998年11月9日獲得通過後只有一部分條文立即實施（包括第18條、第20條、第21條第5款和第22條，1998年11月24日又增加第19條），其餘的條文將從2000年10月2日起實施。
5.23 上議院明確表示，在2000年10月2日以前，那些尚未付諸實施的條文沒有直接的效力，也不存在“合理預期”的保護問題。[119] 在已經付諸實施的條文中，最重要的第19條和第22條第4款。
5.24 第19條對於立法解釋具有重大的意義。它規定，政府向議會提交一項法律草案時，有關部長必須書面聲明該草案是否與《歐洲人權公約》規定的權利相一致。如果部長認為做出“法律草案符合《公約》”的聲明有困難，那么部長應當向議會表明，政府仍然希望議會通過該法案。後一種聲明是不尋常的，它意味著部長宣布英國決意違背與《歐洲人權公約》有關的條約義務。當然，在做出這樣的聲明前，部長應當咨詢其他官員的意見。[120]
5.25 《人權法》第22條第4款規定，“不管公共組織的行為什么時候做出”，如果在同一個訴訟中涉及對它的審查，或者在其它訴訟中涉及對它的附帶審查，該法第7條第1款b項均予適用。但是，第7條第1款a項不適用於《人權法》全面實施以前公共組織做出的任何行為。
5.26 第7條第1款b項的內容如下：
7－（1）任何人認為公共組織實施或者準備實施的行為構成本法第6條第1款定義的違法行為，使他本人受到損害的，可以:
（a）根據本法向法院提起訴訟；
（b）在任何訴訟中，依據《歐洲人權公約》的規定主張權利或者提出抗辯。
5.27 《人權法》第6條第1款規定，公共組織的行為如果與《歐洲人權公約》相抵觸，該行為違法。上議院大法官在Kebilene一案中對第22條第4款和第7條第1款b項的規定作如此理解：同一個案件的一審以及隨後所有上訴審都屬於“同一個訴訟”。因此，雖然第7條第1款b項在2000年10月2日前沒有付諸實施，但通過第22條第4款的規定，它將具有溯及既往的效力。
5.28 舉個例子，一個刑事案件於1999年12月一審，那個時候《人權法》第6條還沒有生效，被告人還不能根據《歐洲人權公約》為自己辯護。但是，到2000年12月上訴審時，《人權法》已經全面實施，法官就可能認定檢察官的行為違背了《歐洲人權公約》，從而構成違法。在政府關於《人權法》草案的說明以及內政部出版的有關指南中，對22條第4款的規定有更加深入的詮釋。[121] 但請注意，該條文不僅僅適用於刑事案件。
5.29 近來的判例顯示了法官對於2000年10月之前《歐洲人權公約》的態度。歸納起來，主要有以下幾點：
—— 法官假定議會的立法意圖是履行英國的國際法義務，與《公約》保持一致，除非議會立法明確表示出相反的含義；[122]
—— 如果某項立法是專門落實《公約》規定的義務或者權利，議會意圖應當被理解為遵守《公約》；
—— 涉及到普通法的案件，與《公約》不一致的規則法官將不再適用；
—— 法官行使裁量權時，將不違反《公約》規定；
—— 如果歐盟法院適用《公約》或者採用歐洲人權法院的判例，其歐盟法院的判例對英國法院有約束力；
—— 在一些案件中，《公約》規定的權利同時也被普通法認可的，法院可以直接適用《公約》或者歐洲人權法院的判例；[123]
—— 蘇格蘭、北愛爾蘭議會或政府當局，已經威爾士議會的立法或者措施與《公約》相抵觸，法院將認定其“越權”。[124]
5.30 因此，你不能因為《人權法》尚未全面實施，就可以將《歐洲人權公約》置之一邊。幾個地方權力法對於地方議會和行政當局違背《公約》的行為，已經明確規定了相應的救濟措施。我們將在下一部分的“地方權力的授予”中討論這些問題。在英國其他地方，《公約》已經在司法實踐中產生影響，這一領域的判例法在迅速地發展。尤其是，法官們對《人權法》和《公約》文本越來越熟悉，他們很會從已往的判例裏邊找出《公約》規定的權利。
5.31 如果你手頭的案子可能涉及《人權法》，請審慎地適用法律，並且盡快咨詢你的律師。如果問題可能持續相當長的時間，你還要從律師那裏隨時了解相關法律的最新發展。
地方權力法
5.32 現今英國有四個“立法機關”：
—— 設在威斯敏斯特的英國議會；
—— 蘇格蘭議會；
—— 北愛爾蘭議會；
—— 威爾士議會。[125]
5.33 中央把某些立法職能下放給這些新的立法機關，但是一些關鍵領域（如國防和外交政策）的立法權仍然保留在中央政府手裏。中央與地方分權的具體界線，蘇格蘭、北愛爾蘭和威爾士三個地方權力法的規定不盡相同。但是一個共同要求是，無論是部長還是公務員，無論是白廳（中央機關）還是被授權的地方行政當局，都必須確保自己在權限之內行事；否則將構成“越權”。[126] 有關中央和地方分權問題的爭議都可以提交給樞密院解決，或者被司法審查。所有的立法機關和行政當局都受歐盟法約束。
5.34 1998年制定的《蘇格蘭法》、《威爾士政府法》和《北愛爾蘭法》這三個地方權力法都規定，地方議會和行政當局的行為不能侵犯《歐洲人權公約》規定的權利。這些條款不是從《人權法》全面實施之日起生效，而是從相應的地方議會和行政當局建立之日起就開始生效。[127]
5.35 因此，蘇格蘭、北愛爾蘭、威爾士的議會和行政當局任何違背《歐洲人權公約》的行為，都是“越權”、違法的。違反歐盟法也一樣。
5.36 《北愛爾蘭法》還有一條很重要的特別規定：任何機關如果因宗教信仰或者政治觀點問題而歧視任何人，都屬於“越權”。[128]
5.37 威爾士議會只能從事委任立法。委任立法違背《歐洲人權公約》將構成“越權”；但如果它是出於英國議會立法的要求或者別無選擇，其行為不被認為“越權”。[129]
5.38 1998年的三個地方權力法在處理“越權”問題上規定了相同的手段。即，法院或者裁判所可以發出令狀，以消除或者縮小“越權”的決定所可能產生的影響，或者暫停執行“越權”的決定，以等待最後裁決。
5.39 這三部法律都規定，對於地方議會和行政當局違背《公約》的行為，只能由“受害人”提起訴訟。這一點與《人權法》規定的原告資格相同。唯一例外的是，在這裏，法制辦公室可以代表受害人提起訴訟。有關賠償要求的處理，同樣適用《人權法》的相關規定。
5.40 在這幾個地方權力法之前，蘇格蘭、威爾士和北愛爾蘭的法院就可以審查地方當局的行為，包括地方當局違背歐盟法的行為。這幾個法律並沒有減損法院的審查權力，反而提供了新的救濟方式，包括司法以外的救濟方式。例如，中央政府的部長可以命令地方當局停止擬議中的行為，或者撤銷違背歐盟法和《歐洲人權公約》的次級立法。[130]
5.41 《人權法》全面實施以後，高等法院以上級別的法院可以撤銷地方議會與《歐洲人權公約》相抵觸的立法。因為從《人權法》的立法意圖來講，這些行使地方立法權的機關的立法都屬於次級立法。但是需要注意，《人權法》與三個地方權立法的關係比較復雜，尤其在《人權法》全面實施以前。
5.42 根據三個地方權力法的規定，抵觸歐盟法和《歐洲人權公約》的行為可能引發“中央與地方分權之訴”。2000年10月《人權法》全面實施以後，這個情況也不會改變。此類訴訟將由樞密院司法委員會裁決。司法委員會受理的案件，可以是當事人上訴的案件，也可以是下級法院、裁判所或者上議院大法官移送的案件。
5．43 以下組織也可以直接向樞密院司法委員會提交案件：
—— 英國政府一個專設的法律官員；[131]
—— 蘇格蘭的總檢察長；
—— 北愛爾蘭的總理和副總理聯名；
—— 威爾士議會。
5.44 至今還沒有中央與地方分權案件的法院判決。如果你碰到這樣的案件，你所在部門的律師是你最好的咨詢對象。無論遇到什么情況，只要可能涉及《人權法》或者地方權力法，我們建議你事先咨詢他們。你也可以通過內閣辦公廳或者直接徵求其他部門的意見。
歐盟法
5.45 歐盟法是通過1972年的《歐洲共同體法》並入英國國內法的。在一些情況下，歐盟條約的某些條款或者歐盟的指令尚未在國內法上賦予完全的效力，有關個人依據它們創設的權利為自己主張權利。[132] 這些權利被認為具有“直接效力”，因為它們無須成員國再行立法，就可以被國內法院直接適用。另外，所有的歐盟規章也具有直接適用力，無須任何國內機構批準即可實施。歐盟部長理事會或者歐盟委員會所作的決定，對特定的對象有直接的效力。如果該決定針對某個成員國，那么該國法院也應當直接適用，只要它的內容足夠清晰、確定。
5.46 《歐洲共同體法》規定，對歐盟法某個條文的含義和合法性有異議的，應當根據歐盟法的原則來確定。[133] 如果國內法與歐盟法衝突的話，優先適用歐盟法。國內的措施與歐盟法相抵觸的，或者妨礙歐盟條約所要達到的目的，就有可能被宣布為不合法。
5.47 涉及歐盟法的案件中，法官有權力採取臨時救濟措施。例如，向部長發出阻止令，暫停執行其決定；或者，命令部長或者政府部門不適用某項立法（包括議會立法）。[134]
5.48 遇有重大疑難的法律問題，法官也可以在判決前把問題提交給歐盟法院，聽取歐盟法院的意見。有時被叫做“第234條提交”。[135]
5.49 歐盟法院有關歐盟法的判決構成歐盟成員國國內法的一部分。由於歐盟將《歐洲人權公約》奉為其法律原則的一個淵源，在涉及歐盟法的訴訟中，《公約》也可以在英國法院適用。
5.50 如果政府沒有有效地保障歐盟法賦予個人的權利，可能會面臨賠償的訴訟。依據歐盟法，獲得賠償的條件有以下三條：
—— 成員國政府違反了賦予個人權利的歐盟法律；
—— 違法性質嚴重（成員國政府明顯而嚴重地無視行使裁量權的限度）；
—— 成員國違反歐盟義務的行為和受侵害者所遭受的損失之間有直接的因果關係。
5.51 上述賠償責任是“違反公法導致的損害不予賠償”這一原則的例外。這種應當賠償的損害通常叫做Francovich或者 Factortame損害，它們得名於兩個重要的歐盟法案例。[136]
5.52 歐盟法一個基本的原則是，在考慮賠償責任時，成員國政府的所有機構被作為一個整體來對待。此原則在英國有一個重大的發展。隨著地方權力法的實施，蘇格蘭、北愛爾蘭的行政當局以及威爾士議會將自己對履行歐盟法上的義務承擔責任。如果它們未能履行歐盟法的義務時，自己承擔經濟處罰的責任。[137]
5.53 上述幾個行使地方權力的主體與歐盟法相抵觸的行為都將構成“越權”，根據地方權力法的規定可以被起訴。關於“越權”行為所導致的後果，我們在本書關於“地方權力法”部分有更詳細的介紹。
附錄 如何尋找更多的信息
參考書
De Smith, Wolf & Jowell, Judicial Review of Administrative Action (5th ed 1995) & 1998 Consolidated Supplement (1999), Sweet & Maxwell;
Francis Bennion, Statutory Interpretation (3rded, 1997), Butterworths;
Lester & Pannick (eds), Human Rights Law and Practice (1999), Butterworths.
政府出版物
Human Rights Comes to Life - The Human Rights Act 1998: Guidance for Departments (on the Home Office websites);
Rights Brought Home: The Human Rights Bill, CM 3782 (1997);
A New Era of Rights and Responsibilities Core Guidance for Public Authorities (on the Home Office websites);
Human Rights in Scotland, Scottish Office (1999).
政府網站
內政部（Home Office）： www.homeoffice.gov.uk
樞密大臣（Lord Chancellor’s Department）: www.open.gov.uk/lcd
政府法制局（Treasury Solicitor）: www.open.gov.uk/tsd/tsdhome.htm
威爾士議會（National Assembly for Wales）: www.wales.gov.uk
北愛爾蘭議會（North Ireland Assembly）: www.ni-assembly.gov.uk
蘇格蘭議會（Scottish Parliament）: www.scottish.parliament.uk
蘇格蘭法院（Scottish Courts Service）: www.scotcourt, s.gov.uk
歐盟法院（European Court of Justice）: www.curia.eu.int
歐洲人權法院（European Court of Human Right）: www.dhcour.coe.fr
歐洲人權理事會（Council of Europe, Human Rights Directorate）: www.dhdirhr.coe.fr
相關課程
政府部門或者行政學院的培訓中心都會進行有關行政法、司法審查、歐盟法、地方權力法以及人權法的培訓。這些課程都會給予你更詳細的指導。
【注釋】
作者簡介：何海波，法學博士，清華大學法學院副教授。
[88] 警察在刑事偵查中的免責規定，已經在個案中被逐漸突破了。
[89] 參見 Stovin v Wise [1996] AC 923, HL(E)。但是，如果行政機關濫用自由裁量權造成損害，就應賠償。因為濫用自由裁量權的行為實際上已經超出了法律賦予行政機關的權力範圍，就不能再用公共政策這一理由來抗辯了。參見Barrett v Enfield LBC [1999] 3 All ER 193, HL, per Lord Slynn at p 208-9.
[90] 原告後來向歐洲人權法院申訴，請求保護《歐洲人權公約》規定的權利。參見Z and Others v UK (Application No 29392/95)。另請比較美國一個相似的案件DeShaney v Winnebago County Department of Social Services, 489 US 189 (1989)，從中可以看到美國憲法對最高法院的影響。
[91] 這個審查標準創立於Caparo Industries plc v Dickm [1990] 2 AC 605, HL。同時，在上引Barrett v Enfield LBC 一案中，法官認為考慮擴大賠償範圍時，是否“公平、公正、合理”要平衡兩種利益：一種是，如果法院確立行政機關應當賠償，因這類案件而增加的公共財政支出的總和；另一種是，那些潛在的原告由於法院確立不予賠償而帶來的個人損失的總和。per Lord Browne-Wilkinson, at p198。
[92] 法官們已經預示了這種變化。參見Barrett v Enfield LBC [1999] 3 ALL E R 193, HL， 以及 Gibson Constable of Strathclyde Police, The Times, 11th May 1999。
[93] [1995] 5 BHRC 293, ECtHR。
[94] 參見Osman and Another v Ferguson [1993] 4 All ER 344, CA。
* 譯者注：行政監察專員是由議會行政委員會委任的專門調查公民對政府和政府官員控告的特派員。
[95] 參見與本書配套的另一本指南《The Ombudsman in Your Files》。
[96] 《公約》規定的權利適用於自然人和法人，有時候也包括非政府組織，但政府團體或者組織除外。成員國之間可以相互提起訴訟。
[97] 在這個功能上，歐洲人權法院承繼了歐洲人權理事會和歐洲委員會部長理事會的職責。這兩個機構的決定和建議仍然可以作為先例援引。
[98] 參見 Tyrer v United Kingdom [1978] 2 EHRR 1, ECtHR, para 31。
[99] 但這一規則是有限制的，參見Johnson V Ireland [1986] 9 EHRR 203, ECtHR, p219, para53。
[100] 參見《公約》第31－33條，以及Golder v United Kingdom [1975] 1 EHRR 524, ECtHR 。
[101] 《公約》的文字被認為具有“自主的含義”。換句話說，那些文字必須根據《公約》的上下文來理解，而不是按照某個國內法體係去定義。這樣，《公約》在不同國家之間具有相同的含義和效果，從而保證能夠被各成員國一體遵循。
[102] 這個標準並不強求各國看法完全一致（即使有的話）。實際上，歐洲人權法院在涉及道德觀念時，因其與民族文化和歷史傳統息息相關，容許各成員國比較廣泛的“裁量空間”。參見F v Switzerland [1987] 10 EHRR 411, ECtHR。
[103] 參見 Buckley v United Kingdom [1996] 23 EHRR 101, EHtHR, para 75。
[104] 同上注。
[105] 至於《人權法》全面實施前，《公約》對國內法影響的限度是個有爭議的話題。有人認為，盡管2000年10月以前《公約》尚未通過議會立法並入國內法，但是根據國際習慣法的原則，它已經成為國內法的一部分，而不需要通過正式的立法程序加以確認。此外，歐盟確認《公約》規定的權利可以作為歐盟法基本原則的來源，歐盟法院的判決也已賦予它直接的效力。這一立場對《公約》在英國法上的效力也產生了影響。參見Nold v Commission [1974] ECR 491, Case 4/73。
[106] 參見R v Lord Chancellor, ex parte Witham [1998] QB 575, DC。
[107] 按照《人權法》第7條第5款，受害人應當在可訴的行為（或不作為）發生一年之內提起訴訟。
[108] 當事人的申請必須在國內法院的終審判決送達之日起6個月內提起，否則將不被受理。參見《公約》第35條第1款；以及Walker v United Kingdom (Application No 34979/97), 25 January 2000, ECtHR。
[109] 參見《人權法》第2條。歐洲人權法院最近認為，《公約》應當比歐盟法優先適用。參見Matthews v United Kingdom [1999] 5 BHRC 686, ECtHR。
[110] 參見《人權法》第3條。
[111] 參見《人權法》第6條。
[112] 參見《人權法》第6條第3款。
*GROUP 4，英國一家保安公司。
[113] 參見《人權法》第9條的規定。
[114] 只有較高級別的法院有權宣告議會立法與《公約》相抵觸，或者撤銷某個委任立法。這些法院包括上議院大法官、樞密院司法委員會、軍事上訴法院；在英格蘭、威爾士和北愛爾蘭，還有高等法院和上訴法院；在蘇格蘭，則是高等法院大法官庭（並不坐堂審案）和最高民事法院。
[115]參見《人權法》第4條。
[116]參見《人權法》第5條。
[117] 參見《人權法》第10條。
[118] 如果部長或者某個行政部門的委任立法（次級立法）與《公約》的規定相抵觸，他們的行為就構成“越權”，除非該項立法是根據議會立法明確要求進行的。
[119] 參見R v DPP, ex parte Kebilene and Others [1999] 3 WLR 972, HL。
[120] 關於如何適用19條的規定，可參閱Annex A , Human Rights Comes into Life --- The Human Rights Act 1998: Guidance for Department 。
[121] 可參見Francis Bennion, A Human Rights Provision Now in Force, Justice of the Peace, p164, Vol 163, 27th February 1999。
[122] 參見R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Pierson [1998] AC 539, HL, per Lord Steyn, for example, at 587 C-D and 591 E-F and Lord Browne-Wilkinson at 575D; 以及R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms and another [1999] 3 All ER 400, HL。
[123] 參見R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Leech [1994] QB 198, CA。
[124] 參見蘇格蘭最高刑事法院在下述案件中的觀點，Starrs and Chalmers v Procurator Fiscal, Linlithgow, The Times, 17th November 1999。
[125] 在地方議會中，威爾士議會只具有次級立法的權力。
[126] 這種立法機關權限爭議的解決體係已經建立，樞密院作為最高、最終的爭議解決機構負責處理爭議。
[127] 例如在蘇格蘭，這些條款從1999年5月20日就開始生效。從那時起，每個星期都有5到10個刑事案件涉及《歐洲人權公約》規定的權利。
[128] 參見該法第24條第1款c項。同時，該法規定成立北愛爾蘭人權委員會，其目的在於“保證有關人權保護的法律在北愛爾蘭得到充分、有效地實施”（見第68條、69條第1款）。
[129] 參見1998年《威爾士政府法》第107條第4款a項。這種情況下的次級立法屬於“不可避免的抵觸”，因為雖然它與《公約》的規定不一致，但是英國議會的立法使它別無選擇。值得注意的是，蘇格蘭的部長和北愛爾蘭的行政當局無權進行與《公約》相抵觸的次級立法。
[130]例如，《蘇格蘭法》第58條。根據《蘇格蘭法》第35條的規定，在國王批準一項法案之前，可以進行幹預。
[131] 一名新設的法律官員（Advocate General）專門處理與蘇格蘭議會制定的法律有關的案件。同時，它也向英國政府提供關於蘇格蘭法律問題的咨詢意見。
[132] 條約的條文規定必須足夠完整、清晰、簡潔，而適合法院適用，指令的內容也必須是無條件的、足夠清晰的。
[133] 參見1972年《歐洲共同體法》第3條第1款。
[134] 參見R v Secretary of State for Transport, ex pate Factortame Ltd (No. 2) [1991] 1 AC 603, HL (E)。
[135] 在《阿姆斯特丹條約》簽署、歐盟條約重新標號以前，稱為“第177條提交”。
[136] 參見Francovich v Italy [1991] ECR I-5357; Brasserie du Pecheur SA v Federal Republic of German and R v Secretary ofState for Transport, exparte Factortame Ltd (No. 4) [1996] QB 404 (“Factortame III”)。還可參見R v Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and Others (No. 5) [1999] 3 WLR 1062, HL(E) 。
[137] 參見《歐共體條約》第263條（原為第198條a項），它承認了成員國內部民族自治地區的地位。
source:
http://fjthk.now.cn:7751/article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=41936&Type=mod
No comments:
Post a Comment